Le 15 février 2018, dans l’affaire Valard Construction Ltd. c. Bird Construction Co., la Cour suprême du Canada a rendu une décision qui fera jurisprudence. Cette décision aura des répercussions importantes sur l’industrie de la construction et du cautionnement relativement aux obligations d’un bénéficiaire en vertu d’un cautionnement pour le paiement de la main-d’œuvre et des matériaux qui sera tenu d’informer d’éventuels réclamants de l’existence d’un cautionnement. Le résumé suivant présente des renseignements généraux sur cette affaire.

Bird Construction Company, un entrepreneur général, a conclu un contrat de sous-traitance avec Langford Electric Ltd. Langford a fourni à Bird un formulaire type CCDC 222‑2002 de cautionnement pour le paiement de la main-d’œuvre et des matériaux (formulaire de désignation de fiduciaire) sur lequel Langford a désigné Bird comme bénéficiaire. À titre de bénéficiaire, Bird est donc identifié comme fiduciaire. Pour sa part, Langford a conclu un contrat de sous-sous traitance avec Valard Construction Ltd. Moins d’un an après les derniers travaux réalisés par Valard, Langford a été mise sous séquestre. Ni Bird pas plus que Langford n’ont informé Valard que Langford avait affiché un avis de cautionnement à l’intention de Bird. Après que Valard eut effectué les travaux pour Langford, cette dernière a omis de payer les factures de Valard et, de son côté, Valard n’a informé Bird au sujet de son différend de paiement avec Langford qu’après l’expiration du délai pour déposer une réclamation relativement au cautionnement affiché par Langford pour le bénéfice de Bird. Quand Bird a été avisé du défaut de paiement, Bird a alors informé Valard au sujet de l’existence du cautionnement. Par la suite, Valard a déposé une réclamation à la caution, mais celle-ci l’a rejeté parce que la période de notification de 120 jours pour déposer une réclamation était expirée depuis longtemps. Valard a donc intenté une poursuite contre la caution, a ajouté Bird comme défendeur et, par la suite, a poursuivi cette action uniquement contre Bird en alléguant n’avoir été informé du cautionnement qu’après l’expiration de la période de notification de 120 jours pour déposer une réclamation en vertu du cautionnement. Valard a également allégué que Bird, à titre de bénéficiaire en vertu du cautionnement, avait l’obligation fiduciaire d’informer Valard de l’existence du cautionnement. En 2015, le juge de première instance a rendu une décision en faveur de Bird et ce jugement a été confirmé par la Cour d’appel de l’Alberta en 2016.

Dans sa décision finale le 15 février 2018, la Cour suprême a renversé la décision de la Cour d’appel de l’Alberta et a statué qu’un bénéficiaire agissant comme fiduciaire en vertu du cautionnement pour le paiement de la main-d’œuvre et des matériaux selon le formulaire CCDC avait l’obligation fiduciaire d’informer tous les bénéficiaires de l’existence du cautionnement.

Nous invitons les partenaires courtiers de Trisura à prendre connaissance des conseils utiles suivants qui pourraient les aider quand ils auront à s’entretenir avec leurs clients entrepreneurs.

Qu’est-ce que cette décision pourrait signifier pour les entrepreneurs ?

1. L’entrepreneur comme débiteur principal en vertu d’un cautionnement – Quand un entrepreneur est contractuellement tenu d’afficher un cautionnement, il est dès lors considéré comme étant le débiteur principal en vertu du cautionnement. C’était le cas de Langford dans l’affaire Valard. Considérant que l’obligation fiduciaire est la responsabilité du bénéficiaire, nous nous attendons à ce que les bénéficiaires, en vertu des contrats de cautionnement, transfèrent au débiteur principal leur obligation d’informer les réclamants éventuels de l’existence du cautionnement. Dans de telles situations, les débiteurs principaux, en vertu des cautionnements, sont tenus d’informer les réclamants potentiels de l’existence de ce cautionnement en insérant une copie de celui-ci dans leurs contrats de sous-traitance et leurs bons de commandes.
2. L’entrepreneur comme bénéficiaire en vertu d’un cautionnement – Inversement, quand par exemple un entrepreneur général exige de ses sous-traitants et fournisseurs qu’ils affichent des cautionnements (à savoir dans les situations où l’entrepreneur général est le bénéficiaire et le sous-traitant est le débiteur principal), l’entrepreneur général peut passer outre ce processus de notification onéreux en remettant une copie de cette exigence contractuelle à ses sous-traitants et fournisseurs.

Comment les entrepreneurs peuvent-ils s’assurer que les travailleurs soient informés de l’existence du cautionnement ?

Quand et comment les réclamants potentiels peuvent-ils être informés de l’existence du cautionnement ? Cela dépend des caractéristiques propres à chaque projet. Ainsi, dans l’affaire Valard, l’un des éléments sur lesquels la Cour suprême s’est fortement appuyée était le fait que ce projet spécifique, à savoir un projet de construction dans le secteur des sables bitumineux, constituait un type de projet qui historiquement ne faisait l’objet d’aucun cautionnement au Canada.

Cependant, il existe plusieurs concepts généraux qui s’appliquent à la plupart des situations et que les entrepreneurs auraient avantage à mettre en application :

1. Si une remorque sur un chantier ou un autre lieu de rencontre est fréquenté par des réclamants potentiels, une copie du cautionnement devrait être affichée bien en vue sur ce lieu.
2. Si l’entrepreneur est informé de tout différend en matière de paiement entre des parties qui pourrait faire l’objet d’une réclamation en vertu du cautionnement, l’entrepreneur devrait alors fournir immédiatement une copie du cautionnement à la partie alléguant un défaut de paiement.
3. Si l’entrepreneur est avisé de tout privilège, il devrait alors fournir au demandeur du privilège une copie du cautionnement.
4. L’entrepreneur devrait préciser dans ses contrats de sous-traitance l’existence de tout cautionnement et encourager ses sous-traitants à faire inclure de telles dispositions dans leurs contrats de sous-traitance et leurs bons de commandes.
5. L’entrepreneur ne devrait jamais dissuader un réclamant potentiel de déposer une réclamation en vertu d’un cautionnement en contraignant les parties au litige à résoudre la situation avant le dépôt d’une réclamation.

Trisura est d’avis que l’utilisation adéquate des cautionnements et l’application de la décision dans l’affaire Valard permettront à plus de compagnies de construction de déposer des réclamations opportunes. Cette décision s’inscrit très bien dans la mouvance des paiements sans délai et d’autres lois comparables qui renforcent la possibilité pour tous les intervenants dans l’industrie de la construction d’être payés leur dû et sans délai.

« The kids are alright »

Pete Townshend, The Who (Chanson tirée de l’album My Generation, 1966.)

Je me suis récemment entretenu avec une vingtaine de jeunes professionnels qui sont promis à un bel avenir dans l’industrie de l’assurance. Ce groupe était composé de personnes travaillant auprès d’une douzaine d’assureurs, de sociétés de courtage et de réassureurs, y compris deux personnes de Trisura. Ils prenaient tous part à un séminaire sur l’apprentissage du leadership parrainé par Andrew Steen, le président de Berkley Canada. Ce séminaire d’apprentissage propose des sessions mensuelles de réseautage et le partage d’expériences en matière d’apprentissage. L’une de ces expériences fournit l’occasion unique de rencontrer et de parler avec des chefs de la direction d’entreprises partenaires.

Le talent qu’on retrouvait dans ce groupe capta aussitôt mon attention. Si l’avenir de notre industrie repose entre les mains de telles personnes, nous sommes vraiment dans une bonne situation. Voici les qualités que j’ai pu observer chez ces jeunes professionnels : affables, attentifs, professionnels, amicaux, bien élevés, instruits, intelligents et ambitieux. J’ai également été frappé par leur approche directe et leur poignée de main ferme quand ils se sont présentés à moi et m’ont dit pour quelle compagnie ils travaillaient. J’étais franchement impressionné.

De plus, ils m’ont posé d’excellentes questions et ils étaient véritablement intéressés par notre industrie et le contenu de mes propos. Leur passion pour l’industrie était évidente et cette seule considération les mènera loin, mais ils m’ont montré bien plus que ça.

J’ai constaté assez vite que j’étais de loin l’aîné dans cette salle. Même si je me sens encore jeune, je comprends que lentement mais sûrement, ce n’est malheureusement plus le cas. Cette cohorte de jeunes professionnels ambitieux n’appartient pas à ma génération (si vous vous posez la question, j’appartiens aux derniers baby boomers, ce qui n’a pas été une sinécure, croyez-moi. Parce que quand j’ai accédé au marché du travail, les meilleurs emplois n’étaient plus disponibles. Mais bon, je m’égare). Ces jeunes gens sont à une, deux et peut-être même trois générations de moi, selon l’idée qu’on s’en fait individuellement. Ils représentent clairement l’avenir de notre industrie.

J’ai abouti dans l’industrie de l’assurance il y a plus de 30 ans. À cette époque, je n’avais aucune idée du caractère exceptionnel de cette industrie : complexe, remplie de défis, misant sur les relations d’affaires, vitale pour notre économie et les gens qui ont souffert de pertes (ou qui auraient espéré les éviter !). Malheureusement, à cette époque, notre industrie était laissée pour compte et cette situation déplorable continue encore de se manifester de nos jours. On regarde parfois de haut l’industrie de l’assurance, principalement en raison d’une méconnaissance de sa valeur véritable.

Je me suis joint à cette industrie vers la fin des années 80. Je me rappelle clairement ma surprise quand j’ai découvert que l’industrie n’attirait pas toujours les meilleurs talents. Cependant, j’avais confiance en son potentiel. En raison de cette pénurie de talents, je me disais que si je travaillais fort, c’était une industrie au sein de laquelle je pouvais réussir. À propos, j’ai une plus grande confiance dans mes aptitudes aujourd’hui que quand j’avais 23 ans, mais c’est une autre histoire.

Revenons à aujourd’hui. À mon avis, l’industrie de l’assurance se porte mieux que jamais. Aujourd’hui, les nouvelles recrues sont plus éduquées, plus responsables, plus en phase avec le monde et possèdent de meilleures compétences relationnelles (façon de se présenter, habilités de négociation, talent pour le réseautage et ainsi de suite). Ils possèdent assurément de meilleures compétences en matière technologique que les recrues avaient en mon temps. Ils sont brillants, plus intelligents et plus aptes que les personnes de ma génération. Je crois également que le secret est de plus en plus éventé, c’est-à-dire qu’un nombre croissant de jeunes gens considèrent que l’assurance n’est pas uniquement un choix de carrière viable et potentiellement attrayant, mais que c’est aussi une profession de choix.

Les membres de ma génération prennent désormais leur retraite en vagues – les baby boomers les plus âgés qui ont profité de possibilités en or quittent progressivement leur travail pour de plus verts pâturages. Cependant,  ce qui s’en va avec eux, c’est également une somme considérable de savoir et d’expérience. Ce phénomène coïncide avec le plus grand défi qu’ait jamais eu à affronter l’industrie de l’assurance. En clair, les avancées technologiques qui sont réalisées maintenant auront certes un impact sur le processus de souscription, de distribution et de traitement de nos produits dans les jours et les années à venir.

Tout récemment, le monde a perdu un homme remarquable avec la mort de Stephen Hawking, le physicien théoricien qui a affirmé que « l’intelligence est la capacité de s’adapter au changement ».

Je crois sincèrement que les occasions qui s’offrent à cette vague de jeunes gens qui se joignent maintenant à notre industrie et qui y tracent leur voie sont infinies, surtout pour ceux et celles qui démontrent cette « capacité d’intelligence » décrite par Stephen Hawking et qui ont l’attitude et l’audace requises pour tirer avantage de ces occasions. Certains parmi ces jeunes gens, y compris plusieurs de ceux que j’ai eu l’occasion de rencontrer la semaine dernière, de même que beaucoup d’employés de Trisura avec lesquels je suis fier de travailler, transformeront le visage de l’industrie de l’assurance pour le mieux.

Les jeunes vont bien, vraiment. The Kids Are Alright.

Q: Comment avez-vous débuté dans l’industrie de l’assurance ? Qu’est-ce qui vous a attiré ou comment avez-vous été attirée ?

Q: Selon vous, quel est le plus grand défi auquel les courtiers et les souscripteurs font face aujourd’hui ?

R: Je crois que les courtiers valorisent les connaissances en ce qui a trait aux produits et au marché. Quand vous connaissez bien vos produits et que vous comprenez comment les risques peuvent être couverts, cela permet à un souscripteur de fournir une solution sur mesure pour le client. Quand, à titre de souscripteur, vous avez la capacité de proposer la meilleure solution parmi notre gamme complète de produits, vous saurez alors établir une relation de confiance avec le courtier. De plus, quand un souscripteur est sur la même longueur d’ondes  que le marché, il est en mesure d’aider le courtier à trouver des arguments de vente que celui-ci pourra proposer à son client, ce qui lui vaudra peut-être de gagner ce compte.

Q: À votre avis, quelle est la stratégie la plus efficace permettant aux courtiers et aux souscripteurs de former un partenariat fructueux ?

R: Une communication ouverte constitue la clé pour établir et maintenir un partenariat fructueux. Malheureusement, plusieurs personnes se cachent derrière l’anonymat relatif des courriels plutôt que de comprendre que l’essence d’un partenariat fructueux peut reposer sur un simple coup de fil ou une rencontre en personne. En outre, il est facile de communiquer des choses importantes lors d’une conversation téléphonique, qu’il s’agisse d’obtenir des renseignements additionnels, de mettre la dernière touche à un accord ou de discuter d’un point important dans un compte client. De plus, une communication téléphonique ou une rencontre en personne peut mener à des discussions amusantes où vous aurez peut-être l’occasion d’apprendre un fait méconnu à propos de votre partenaire d’affaires qu’il n’aurait pas été possible de savoir autrement.

Q: Voilà donc pour les questions ardues. Maintenant, amusons-nous un  peu.

• Voyage en voiture ou maison ? L’avion pour explorer le monde !
• Bière froide ou racinette ? Aucune – jus de raisins rouges alcoolisé
• Netflix ou Cineplex? Netflix
• Chiens ou chats? Chiens ! J’en ai un qui a beaucoup de personnalité. Il s’appelle Wylie (Compte Instagram : @wyliefluffpants)
• Tim Hortons ou Starbucks? Starbucks – actuellement, je suis vendue au thé infusé Teavana avec du miel ! Ou encore le thé vert latté matcha avec du lait d’amande !
• Sur la scène ou dans les coulisses ? Dans les coulisses – c’est là où le vrai travail est accompli !
• Beurre d’arachides ou Nutella? Nutella
• Pizza avec ou sans ananas ? Sans ananas, de grâce !

Après une longue et fructueuse carrière, c’est avec des sentiments mitigés que nous annonçons la retraite de Janet Mascitelli à compter du 1^er mars 2018.

Janet a été une pionnière dans le domaine du cautionnement durant sa carrière de 32 ans qui a débuté dans sa ville natale de Saint-Jean au Nouveau-Brunswick quand elle s’est découverte une passion pour les gens et les affaires dans l’industrie bancaire chez CIBC.

Après être déménagée à Toronto, Janet a accepté un poste d’analyste financière à La Garantie Compagnie d’Assurance de l’Amérique du Nord. Elle a vite compris que chaque client avait des besoins spécifiques qui nécessitaient une approche distincte. Janet grimpa rapidement les échelons de sa profession et elle devint une analyste en matière de cautionnement de contrat. Comme plusieurs personnes, Janet est tombée un peu par hasard dans l’industrie du cautionnement et, à l’époque, elle était l’une des rares femmes dans ce domaine.

En 2006, Janet prit une autre décision audacieuse en renonçant au confort douillet et à la sécurité d’emploi chez son employeur pour se joindre à une entreprise en démarrage appelée Trisura. Forte de son expérience, de son engagement et de son intégrité, Janet joua un rôle crucial dans la mise sur pied de l’équipe de  cautionnement de Trisura à Toronto qu’elle eut l’occasion de diriger. Même si elle se consacrait principalement au cautionnement de contrat, elle bifurqua au cours des dernières années vers le cautionnement pour promoteurs immobiliers. Elle aida même à créer ce service au sein de la compagnie qui était promis à un bel avenir.

Véritable ambassadrice de Trisura, Janet a toujours été impliquée dans les activités et les événements de la compagnie, surtout quand il s’agissait de soutenir divers organismes sans but lucratif. En outre, Janet a été une professeure inspirée et une excellente mentor pour tous les analystes qui ont eu le privilège de travailler pour elle. Elle a également été une bonne amie, une collègue et une conscience intérieure pour toutes les personnes qui ont travaillé à ses côtés.

Les courtiers qui ont eu le plaisir de travailler avec Janet ont beaucoup apprécié sa passion, son style chaleureux et la confiance qu’elle inspirait, de même que sa franchise. Vous aviez toujours l’heure juste avec Janet et cette franchise était dictée par les meilleures intentions du monde.

Nous avons une immense gratitude envers Janet et nous la remercions pour son exceptionnelle contribution. Nous nous estimons privilégiés d’avoir pu bénéficier de son expertise, de son empathie et de son rôle de mentor. Nous lui souhaitons ainsi qu’à sa famille ce qu’il y a de mieux, alors qu’elle débute cette autre étape de sa vie.

Vous pouvez adresser vos remerciements à Janet sur LinkedIn.

Qui tient à être payé rapidement ?

Les employés dans l’industrie de la construction souhaitent être payés rapidement. L’énergie et les coûts consacrés pour être payé rapidement engendrent de la frustration et du temps perdu, ce qui est contre-productif quand on est en affaires. Il est déjà ardu d’obtenir un emploi qui commande un salaire respectable. Tout cela se résume à une chose : le flux de trésorerie. L’entrepreneur (entrepreneur général ou sous-traitant) ne devrait pas avoir à financer le projet de quelqu’un d’autre. La vaste majorité des propriétaires et des entrepreneurs respectent leurs obligations contractuelles, et ce, rapidement. Le contraire serait mauvais pour les affaires. Ceux qui n’honorent pas leurs engagements menacent la survie de votre entreprise. Un compte client substantiel pourrait creuser un trou important dans l’actif à court terme de votre bilan. Les fournisseurs, les actionnaires, les banques et les sociétés de cautionnement pourraient s’en ressentir.

Votre caution négocie sa capacité d’engagement en considérant un ensemble de facteurs et de paramètres financiers, notamment le niveau du fonds de roulement dans votre entreprise.

5 conseils de professionnels

1 Un compte client qui est largement en souffrance ou à recevoir d’une entité dont la solvabilité est douteuse pourrait ne pas être considéré comme exigible à court terme, ce qui serait susceptible d’avoir un impact préjudiciable sur votre capacité à obtenir le crédit en matière de cautionnement dont vous avez besoin pour assurer la bonne marche de votre entreprise.

2 Considérez le courtier en cautionnement et la caution comme des partenaires. Vos intérêts convergent quand il est question de paiement rapide.

3 Les documents d’appels d’offres en matière de cautionnement fournis à un propriétaire inconnu comportent une clause financière standard. Cette clause précise que le propriétaire est tenu de fournir des preuves qu’il dispose du financement ou des fonds nécessaires pour absorber les coûts d’un projet, et ce, avant même de demander des cautionnements de bonne exécution. Attendez-vous à des questions difficiles. La caution s’estime autorisée à les poser. Gardez à l’esprit qu’il s’agit d’un travail d’équipe et que toute forme de garantie qui vous protège ainsi que votre bilan est une bonne nouvelle pour nous tous. Et, très franchement, tout propriétaire devrait s’attendre à se voir poser ces questions et d’avoir à faire preuve de diligence quand des contrats de construction majeurs sont accordés.

4 Si vous êtes un sous-traitant, vous pouvez demander à un propriétaire si vous avez droit à un cautionnement pour le paiement de la main-d’œuvre et des matériaux que le propriétaire détiendrait en fiducie pour votre bénéfice. Les courtiers en cautionnement fournissent des conseils. Ainsi, le fait de disposer d’un cautionnement pour le paiement de la main-d’œuvre et des matériaux procure une garantie supplémentaire provenant d’un tiers, à savoir la caution, qui vous assure que le paiement à être versé respecte les modalités de votre contrat. 

5 Qu’en est-il des contrats non cautionnés ? Quand un contrat est conclu avec des parties privées ou avec d’autres entrepreneurs que vous ne connaissez pas, vous devez immédiatement communiquer avec votre courtier en cautionnement. Pour ces questions, il est votre conseiller en affaires. De plus, il connaît bien les divers intervenants à tous les niveaux de cette industrie. Votre conseiller dispose des moyens et des contacts voulus pour obtenir les renseignements nécessaires avant que vous n’apposiez votre signature sur ce contrat.

Loi 142

L’Ontario a connu des développements notables relatifs à l’industrie de la construction. La notion de prompt paiement ou l’absence et le besoin de prompt paiement ont récemment beaucoup fait la manchette. Deux des obstacles les plus importants dans l’industrie de la construction qui ont un impact négatif sur les investissements, la productivité et l’emploi sont les retards de paiement et les mauvais payeurs.

Le 5 décembre 2017, l’Assemblée législative de l’Ontario a adopté à l’unanimité la Loi 142, soit la Loi de 2017 modifiant la Loi sur le privilège dans l’industrie de la construction. Cette loi modernise de fond en comble la loi existante de la province sur le privilège qui était en vigueur depuis 1983 et qui avait besoin d’être mise à jour. Voici quelques-uns des faits saillants de la nouvelle loi :

• Établissement de nouvelles règles relatives au prompt paiement afin d’offrir aux entrepreneurs et aux sous-traitants la certitude nécessaire quant au moment où ils seront payés. Cette protection de paiement s’applique à tous les niveaux de l’industrie.
• Aucune exception relative à l’échéancier de remise des retenues, ce qui signifie qu’aucune exception ne s’applique quant au moment où les entrepreneurs et les sous-traitants sont payés.
• Le nouveau processus d’arbitrage intérimaire offrira la possibilité de résoudre les différends dans l’industrie de la construction sans retarder l’exécution d’un projet. De plus, ce processus permettra d’éviter des batailles juridiques coûteuses.
• Cautionnements d’exécution et de paiements obligatoires pour des projets financés par les gouvernements  en fonction d’un prix de seuil du contrat.

Prochaines étapes

Même si l’adoption de la Loi constitue une nouvelle de grande importance, le ministère du Procureur général de l’Ontario devra maintenant élaborer et rédiger les règlements connexes et après cela, toutes les implications de cette loi seront claires pour toutes les parties intéressées. Le secteur de la construction  en Ontario compte plus de 400 000 travailleurs et il est à souhaiter que ceux-ci puissent mesurer positivement l’impact de cette loi qui est centrée sur eux.

On verra avec le temps si ce mouvement se propage à travers le pays. D’autres provinces observent la situation en Ontario avec beaucoup d’intérêt, car elles sont également confrontées à des problématiques semblables, notamment en ce qui a trait à des lois désuètes et aux enjeux relatifs au prompt paiement.

Les taux d’intérêt sont en hausse. Le temps est venu pour cette loi afin d’assurer que le fardeau financier soit assumé par les parties qui doivent l’assumer et non transféré aux entrepreneurs. Nous souhaitons vraiment que ce mouvement prenne de l’ampleur ailleurs.